Uno de los conceptos más críticos en la tributación internacional es el de establecimiento permanente (EP). Su correcta comprensión es fundamental para garantizar el cumplimiento con la SUNAT y evitar la generación de contingencias fiscales.
Una gestión inadecuada de este concepto puede resultar en la imposición de cargas fiscales imprevistas. También puede llevar a la aplicación de un régimen de tributación sobre ingresos brutos. Esto mermaría significativamente la rentabilidad de las operaciones en el país.
A lo largo de este artículo, exploraremos en detalle qué es un establecimiento permanente según la legislación peruana. Analizaremos los supuestos que lo configuran, sus implicaciones tributarias y los desafíos que plantea la economía digital.
¿Qué es un establecimiento permanente? La definición clave en la legislación peruana
La definición legal de establecimiento permanente es el pilar de la potestad tributaria del Estado peruano. Sobre este concepto se determina el gravamen a las rentas de fuente local generadas por una entidad extranjera.
Este concepto fue incorporado formalmente en la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) con el Decreto Legislativo N° 1424. Específicamente, se encuentra en su artículo 14°-B.
Esta reforma legislativa fue un paso crucial. Alineó la normativa peruana con los estándares internacionales de la OCDE, a través del Plan BEPS (Acción 7). El objetivo de esta acción es impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP. Este cambio otorgó una mayor seguridad jurídica. Superó la anterior definición, que era meramente reglamentaria y susceptible de modificaciones.
A continuación, se analizan los principales supuestos que constituyen un EP bajo la normativa vigente.
El «Lugar Fijo de Negocios»: La base del concepto
El supuesto principal y más tradicional para configurar un EP es el «lugar fijo de negocios». A través de este, una empresa del exterior desarrolla sus actividades (total o parcialmente) en el país.
El término «lugar fijo» implica un nexo físico y duradero con el territorio peruano. Este nexo otorga a la empresa una base para realizar su actividad económica.
El Artículo 14°-B de la LIR proporciona una lista no exhaustiva de ejemplos. Entre ellos se incluyen:
- Sedes de dirección
- Sucursales
- Agencias
- Oficinas
- Fábricas
- Talleres
- Almacenes, tiendas u otros locales similares
- Minas, pozos de petróleo o gas, canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
Establecimiento permanente a través de un agente dependiente
Una empresa extranjera puede configurar un establecimiento permanente incluso sin poseer o utilizar un lugar físico de negocios. Esto ocurre a través de la figura del «agente dependiente».
Se configura cuando una persona o entidad en Perú actúa por cuenta de la empresa extranjera. Específicamente, si «concluya habitualmente contratos o desempeñe habitualmente el rol principal en la conclusión de contratos rutinariamente celebrados sin modificación sustancial por parte de la empresa».
Esta figura se contrapone con la del «agente independiente» (como un corredor que actúa en el curso ordinario de sus actividades). Este agente, en principio, no constituye un establecimiento permanente para la empresa extranjera.
Sin embargo, la legislación peruana establece un límite importante. Un agente no será considerado independiente si realiza más del 80% de sus actividades por cuenta de la empresa extranjera o sus vinculadas. Esta regla busca evitar que se utilicen estructuras de representación para eludir artificialmente la calificación de EP.
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Configuración del establecimiento permanente: supuestos específicos por actividad y plazo
La configuración de un establecimiento permanente no se limita a la existencia de una oficina o una sucursal. La legislación peruana sigue los estándares internacionales. Considera que ciertas actividades económicas pueden crear un nexo tributario suficiente para ser un EP. Esto depende de su naturaleza y duración en el territorio.
Por ello, es crucial que las empresas extranjeras monitoreen de cerca los plazos de sus proyectos y servicios. El objetivo es evitar la configuración involuntaria de un EP y sus consecuencias fiscales. A continuación, se detallan los supuestos más relevantes basados en plazos temporales.
Obras o proyectos de construcción, instalación o montaje
Un proyecto de construcción, instalación, montaje o sus actividades de supervisión, constituyen un EP. Esto ocurre cuando su duración total excede los 183 días calendario. El cómputo se hace dentro de un período cualquiera de doce meses.
Prestación de servicios en el país
De manera similar, la prestación de servicios en el Perú puede dar lugar a un EP. Esto ocurre cuando los servicios tienen una duración total que excede los 183 días calendario. Esto aplica a servicios para un mismo proyecto o uno relacionado. El cómputo se hace dentro de un período cualquiera de doce meses.
Es importante destacar que los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) suscritos por Perú pueden establecer plazos diferentes. En ocasiones, estos plazos pueden ser más cortos. Por ejemplo, el CDI con México reduce el plazo a 90 días. Esto aplica para la configuración de un EP en el caso de servicios de asistencia técnica.
Es fundamental recordar que los CDI son tratados internacionales. Por ello, tienen rango de ley en Perú conforme a la Constitución. Esto significa que prevalecen sobre la normativa interna en caso de conflicto.
El cómputo del plazo de 183 Días: Puntos críticos a considerar
La correcta contabilización del plazo de 183 días es fundamental para la gestión del riesgo fiscal. Según la LIR y los criterios interpretativos de la SUNAT, se deben considerar las siguientes reglas:
- Período Móvil: El cómputo no se realiza por año calendario, sino «dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses». Esto significa que el análisis debe ser constante y retrospectivo. Se debe evaluar cualquier ventana de 12 meses para verificar si se ha superado el umbral.
- Agregación de Actividades: Para el cálculo del plazo, se deben sumar los períodos de partes vinculadas a la empresa extranjera. Esto aplica si desarrollan actividades idénticas, similares o conexas en el país. Dichas actividades pueden ser para el mismo proyecto o para uno relacionado.
- El cómputo se basa en los días de actividad de la empresa: La regla cuenta los días en que la empresa, como entidad, realiza actividades en el país. Es irrelevante si en un día determinado hay uno o diez empleados trabajando. Se cuenta como un solo día de actividad para la empresa. El criterio no se basa en el número de trabajadores presentes.
Actividades que NO crean un establecimiento permanente: Las Excepciones
No toda presencia o actividad de una empresa extranjera en Perú constituye automáticamente un EP. La normativa peruana sigue el modelo de la OCDE. Reconoce que ciertas operaciones no crean un nexo tributario suficiente. Esto aplica si son de naturaleza «preparatoria o auxiliar».
Esta distinción es clave. Permite a las empresas realizar actividades logísticas, de exploración de mercado o de soporte. Todo sin generar una obligación tributaria directa como si fueran una entidad domiciliada. A continuación, se analiza esta importante excepción y sus límites.
El carácter preparatorio o auxiliar
La LIR define una actividad como de carácter preparatorio o auxiliar «cuando no sea parte esencial y significativa de las actividades de la empresa». En otras palabras, se trata de funciones de apoyo que no constituyen el núcleo del negocio de la compañía. La normativa proporciona ejemplos claros de actividades que, por sí solas, no configuran un EP:
- El uso de instalaciones con el fin exclusivo de almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa.
- El mantenimiento de existencias de bienes o mercancías con fines exclusivos de almacenaje o exposición.
- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios dedicado exclusivamente a la compra de bienes o mercancías, o a la obtención de información para la empresa.
La Regla Anti-Fragmentación: Un Límite a las Excepciones
La legislación peruana incorporó una regla anti-fragmentación para evitar la elusión fiscal. Esta regla está inspirada en la Acción 7 del Plan BEPS de la OCDE.
Esta regla establece que una actividad puede configurar un EP, aunque sea auxiliar de forma aislada. Esto aplica si la actividad se combina con otras (de la empresa o sus vinculadas) en el país. La combinación debe constituir «funciones complementarias que formen parte de la operación de un negocio cohesionado».
Este mecanismo impide que los grupos empresariales dividan artificialmente sus operaciones. Evita que usen múltiples actividades «auxiliares» para eludir el estatuto de EP. Esto es clave cuando el conjunto de operaciones conforma una presencia económica significativa en el país.
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La Tributación del establecimiento permanente en Perú
La consecuencia más importante de ser calificado como un establecimiento permanente es el régimen tributario que se debe aplicar. La tributación del EP es un tema central. Define cómo y sobre qué base imponible la entidad pagará el Impuesto a la Renta en Perú.
Esto transforma su estatus de no domiciliado. Pasa a tener obligaciones similares a las de una empresa local, aunque con particularidades clave.
Un régimen híbrido: Domiciliado solo para la renta de fuente peruana
El estatus fiscal de un EP en Perú es particular. Según el Artículo 7 de la LIR, un EP es considerado domiciliado en el país. Sin embargo, esta condición aplica únicamente en cuanto a su renta de fuente peruana. Esto crea un régimen «híbrido», como lo han calificado destacados tributaristas.
La precisión «en cuanto a su renta de fuente peruana» es crítica. Como señaló Humberto Medrano, su propósito es evitar un «despropósito». Este sería que, al considerar domiciliado al EP, se pretendiera gravar a la casa matriz por su renta mundial.
Por tanto, la obligación del EP se limita estrictamente a la riqueza generada dentro del territorio peruano. Es tratado como domiciliado para su determinación. Pero es considerado no domiciliado en cuanto al alcance de la renta gravada.
Determinación del impuesto: Renta Neta vs. Retención a Sujetos No Domiciliados
La diferencia fundamental en la tributación de un EP (frente a otros no domiciliados) radica en la base del cálculo del impuesto:
- Establecimiento Permanente: Tributa sobre su renta neta. Esto significa que tiene derecho a deducir todos los costos y gastos necesarios para producir y mantener su renta de fuente peruana. Esto se hace de acuerdo con las reglas de la tercera categoría (rentas empresariales) del Impuesto a la Renta.
- Otros No Domiciliados: Cuando una empresa extranjera sin EP genera renta de fuente peruana, está sujeta al régimen de retención en la fuente. Esto aplica, por ejemplo, a regalías o servicios. En este sistema, el impuesto se aplica sobre la renta bruta. Es decir, sobre el monto total pagado desde Perú. No hay posibilidad de deducir costos o gastos asociados.
Esta diferencia es fundamental desde una perspectiva de planificación fiscal. La calificación como EP habilita la deducción de costos y gastos, optimizando la carga tributaria efectiva. Este es un beneficio ausente en el régimen de retención sobre la renta bruta.
El desafío digital: ¿Existe un «establecimiento permanente digital»?
La economía digital representa un desafío mayúsculo para los conceptos tributarios tradicionales. Esta es impulsada por servicios de streaming, software como servicio y otras plataformas en línea.
El modelo de EP está históricamente ligado a la presencia física. Por ello, enfrenta dificultades para capturar el valor económico de ciertas empresas. Estas compañías tienen penetración masiva en el mercado peruano, pero sin un solo metro cuadrado de oficinas. Esto plantea una pregunta crucial: ¿contempla la legislación peruana la figura del establecimiento permanente digital?
El concepto clásico de establecimiento permanente frente a la economía digital
El concepto clásico de «lugar fijo de negocios» es claramente insuficiente para gravar las rentas de empresas digitales. Plataformas de streaming como Netflix, por ejemplo, generan ingresos significativos de miles de usuarios en Perú. Lo hacen sin necesidad de sucursales, fábricas o talleres.
Su infraestructura es virtual. Su nexo con el país es económico y digital, no físico. Este desajuste entre el modelo de negocio y la norma fiscal es un punto central de debate. Ha sido discutido en foros internacionales como la OCDE.
La solución peruana actual: La vía de los «servicios digitales»
La legislación peruana no ha redefinido el concepto de EP para incluir un nexo digital. En lugar de eso, ha optado por una solución paralela.
Para gravar los ingresos de la economía digital, la LIR ha establecido la figura de los «servicios digitales». Esta es una categoría específica de renta de fuente peruana, regulada en el Artículo 9. Este mecanismo permite gravar los ingresos obtenidos por estos servicios. La condición es que sean utilizados económicamente en el país. Aplica principalmente en operaciones B2B a través de un sistema de retención.
Es crucial entender que no todo servicio prestado por internet califica como «servicio digital» para fines fiscales. Según ha precisado la SUNAT, las características clave son dos. El servicio debe ser «esencialmente automático». Además, «no ser viable en ausencia de la tecnología de la información», requiriendo una mínima intervención humana.
Por ejemplo, el acceso automatizado a un software en la nube es un servicio digital. En contraste, un servicio de consultoría profesional brindado por videoconferencia no califica como tal. Aunque utiliza tecnología, su valor reside en la intervención humana significativa. Por ello, está sujeto a otras reglas tributarias.
Conclusión: Navegando el panorama del establecimiento permanente en Perú
Es fundamental entender que, una vez configurado, un EP es tratado como sujeto domiciliado. Sin embargo, esto aplica únicamente respecto a su renta de fuente peruana. Por ello, tributa sobre su renta neta y no mediante retenciones sobre ingresos brutos.
Asimismo, es crucial distinguir esta figura de los mecanismos paralelos para la economía digital. Un ejemplo es la tributación de «servicios digitales». Estos mecanismos abordan el desafío de la no presencialidad por una vía distinta.
Por todo lo anterior, resulta imperativo que las empresas extranjeras implementen un monitoreo fiscal continuo y proactivo. Esto aplica a sus operaciones actuales o proyectadas en Perú.
Una gestión experta del riesgo fiscal es la única manera de garantizar el cumplimiento normativo. Esta gestión debe considerar la naturaleza, duración y estructura de sus negocios. Así, podrán optimizar su estructura fiscal frente a la SUNAT.
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